匯都新聞
首頁>>法治進(jìn)行時>>匯都新聞來源： 作者： 發(fā)布日期：2019-07-17
一、董事是真正的清算義務(wù)人
有限公司股東怠于履行清算義務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任的情況，大多發(fā)生在執(zhí)行不能或“無產(chǎn)可破”的應(yīng)破產(chǎn)公司中。此時，公司中的中小股東正遭遇對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的“無妄之災(zāi)”，而債權(quán)人利益則獲得似乎過于充分的保護(hù)。由此可見，讓有限公司股東成為清算義務(wù)人并不合理，我們需要找到真正的清算義務(wù)人。而有限公司的公司治理結(jié)構(gòu)決定了，清算義務(wù)人應(yīng)該是董事而非股東。
（一）股東不參與公司的經(jīng)營管理
在有限公司的公司治理結(jié)構(gòu)中，公司股東參與公司活動是通過股東會的方式來行使的，股東并不直接參與公司的經(jīng)營與管理。具體來說，股東會的職權(quán)是有限制的，只對公司宏觀事項做出決策， 或者對董事會提交的事項進(jìn)行審議。從股東會一年僅一次的召開方式看，股東與公司之間的聯(lián)系極為松散。從股東行使權(quán)利的方式看，其借助于股東會的集體決策機(jī)制，并不是通過股東自身的個別行為來行使公司的權(quán)利。從根本上講，現(xiàn)行《公司法》及《公司法司法解釋(二) 》的規(guī)定違反公司獨(dú)立人格與股東有限責(zé)任兩大基本原則。從資產(chǎn)分割理論看，股東的有限責(zé)任是強(qiáng)式所有者保護(hù)形式，其資產(chǎn)免受公司債權(quán)人的侵害。換言之，除繳納出資外，股東對公司與債權(quán)人不應(yīng)承擔(dān)其他任何責(zé)任，股東無需履行清算義務(wù)。
（二）與董事相比，股東不應(yīng)成為清算義務(wù)人
董事在公司治理中的地位，決定其為公司解散時的真正清算義務(wù)人。具體理由如下: (1)從董事職權(quán)看，董事會是公司的經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)，制訂公司解散方案是其主要職權(quán)之一，而股東是公司解散方案的被動接受者，無法啟動解散程序；(2)董事對公司負(fù)有注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)，而公司解散時的清算義務(wù)就是董事在公司存續(xù)過程中某一階段的注意義務(wù)；(3)從知情決策角度看，董事對公司信息的掌握較為全面、深入，能夠?qū)κ欠駟忧逅愠绦蜃龀鲚^為妥當(dāng)?shù)呐袛?。相反，股東不參與經(jīng)營管理，信息有限。更為重要的是，董事全面了解公司的經(jīng)營狀況與財務(wù)狀況是知情決策的必然要求，不僅是其權(quán)利更是其義務(wù)；(4)現(xiàn)行公司法及其司法解釋的規(guī)定違反了所有與經(jīng)營相分離的基本原則?！罢l經(jīng)營誰負(fù)責(zé)”才是必然的推論。所以，應(yīng)該由董事?lián)吻逅懔x務(wù)人。
另外，我國《破產(chǎn)法》第6條明確規(guī)定，法院審理破產(chǎn)案件，依法追究破產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營管理人員的法律責(zé)任，此處顯然不是指公司股東。該法第125條規(guī)定企業(yè)董事等人員違反忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)致使所在企業(yè)破產(chǎn)時依法承擔(dān)民事責(zé)任?？梢姡飘a(chǎn)法已經(jīng)對董事與破產(chǎn)的因果關(guān)系做了明確的界定，造成公司破產(chǎn)的只能是董事等高管人員。破產(chǎn)法作為公司法的自然延伸，對其的理解與解釋可以類推適用到公司法，因此董事作為清算義務(wù)人比股東更為妥當(dāng)。
二、制度錯位的根源
（一）對《公司法》第 183 條的誤讀
《公司法》第 183 條規(guī)定：“公司因……而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成?！睆奈牧x看，“公司”一詞不同于“股東”一詞，即公司≠股東?？梢姡闪⑶逅憬M的義務(wù)不是由股東承擔(dān)，而是由公司承擔(dān)。股東的身份是清算組成員，而不是清算義務(wù)人。《公司法司法解釋(二) 》第18條將股東作為清算義務(wù)人是對《公司法》第183條的誤解。
（二）對公司解散效力的誤解
公司解散意味著該公司從正常的經(jīng)營狀態(tài)將進(jìn)入清算狀態(tài)，此時公司治理機(jī)制并未改變，股東的法律地位不變。只有在完成相應(yīng)的選舉等程序后，股東才能成為公司的清算人(清算組成員)。換言之，股東成為有限公司的清算人需要履行相應(yīng)程序，即成立清算組。所以，承擔(dān)啟動清算程序的只能是公司董事。
（三）對公司清算制度與破產(chǎn)清算制度差異的忽視
公司清算可以分為破產(chǎn)清算與非破產(chǎn)清算。破產(chǎn)清算是依據(jù)破產(chǎn)法進(jìn)行的清算，而依據(jù)公司法進(jìn)行的清算為非破產(chǎn)清算。當(dāng)公司無法清算出現(xiàn)時，也應(yīng)該進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，股東不承擔(dān)連帶責(zé)任。這是因為：第一，無法清算屬于破產(chǎn)法上的“明顯缺乏清償能力”的一種情形。第二，根據(jù)《破產(chǎn)法》第127條規(guī)定可以推知債務(wù)人不移交財產(chǎn)、印章等資料，或者偽造、銷毀賬冊而使財產(chǎn)狀況不明等情形，也是破產(chǎn)清算中經(jīng)常出現(xiàn)的情形。而根據(jù)《公司法司法解釋(二) 》第18-21條的規(guī)定，結(jié)合大量公司解散案例，公司無法清算時有限公司股東承擔(dān)連帶責(zé)任，這是對“無法清算程序”的誤解。
三、探尋債務(wù)人利益保護(hù)的正道
（一）清算義務(wù)人制度不應(yīng)廢止：解散與清算之間需要銜接
1.公司解散不自動進(jìn)入公司清算程序
公司解散與公司清算是公司的兩個不同生命歷程，公司解散后不自動進(jìn)入清算程序。主要理由如下：首先，公司解散事由出現(xiàn)并不必然導(dǎo)致公司清算。例如，公司因合并或者分立而導(dǎo)致解散的，或者在公司章程規(guī)定營業(yè)期限屆滿而解散的場合，如果該公司通過股東(大)會的特別決議決定繼續(xù)經(jīng)營，那么該公司可以不進(jìn)入清算程序。其次，公司解散決議與選舉清算人成立清算組屬于不同的程序，其適用兩套不同的規(guī)則。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司解散決議屬于特別決議，而選舉清算人則屬于普通決議。最后，公司解散與公司清算屬于兩種不同的訴訟程序，法院是在公司清算案件中才指定清算組成員，并不是在公司解散案件中就指定清算組成員。公司被判決解散時，并不立即進(jìn)入清算程序。
2．清算人無法取代清算義務(wù)人
清算義務(wù)人指的是負(fù)有及時組織清算的人，即清算程序的啟動者。清算組成員，即清算人，是公司清算組成立后，為該機(jī)構(gòu)的構(gòu)成人員。當(dāng)公司自愿解散時，可以采取選定方式產(chǎn)生清算人。所以，董事不是公司清算人的唯一來源，清算人與清算義務(wù)人無法相互替代。
3.需要清算義務(wù)人及時啟動清算
由于公司解散后依然具有法人資格，公司董事會依然存在，其應(yīng)該及時成立清算組開始清算。相反，如果只設(shè)置清算人，不設(shè)置清算義務(wù)人，可能面臨無法啟動清算的困局。
（二）制度漏洞的彌補(bǔ)：董事申請破產(chǎn)義務(wù)的特別設(shè)置
債權(quán)人利益保護(hù)需要銜接好公司法與破產(chǎn)法的關(guān)系，其救濟(jì)路徑可以下圖直觀地展現(xiàn)出來：（1）公司未解散的場合，我國沒有規(guī)定董事在不足清償債務(wù)時的破產(chǎn)申請義務(wù)，缺少債權(quán)的“止損”機(jī)制，不足以保護(hù)債權(quán)人利益。（2）公司解散的場合，需要由董事作為清算義務(wù)人來及時組織清算。（3）公司解散的場合，只有足以清償債務(wù)時才能“依照公司法”進(jìn)行清算，注銷公司。（4）公司解散的其他場合，必須要“依照破產(chǎn)法”進(jìn)行破產(chǎn)清算(或者足以清償時依據(jù)公司法強(qiáng)制清算)。（5）現(xiàn)行法律框架下，由于破產(chǎn)清算時債權(quán)清償率較低，債權(quán)人希望通過非破產(chǎn)清算程序使股東承擔(dān)無限連帶責(zé)任，獲得較高的清償率，存在破產(chǎn)清算向非破產(chǎn)清算逃逸的現(xiàn)象。這是公司法與破產(chǎn)法之間缺少制度銜接造成的。
