首頁>>法治進行時>>律師看新聞來源： 作者： 發布日期：2019-07-19
為貫徹落實知識產權嚴格保護的司法政策，進一步加強上海法院知識產權刑事司法保護力度，準確適用刑罰規范，統一知識產權刑事量刑尺度，上海市高級人民法院知識產權庭于2018年組成《關于知識產權犯罪的量刑指導意見》課題組，對近年來上海市知識產權犯罪量刑情況進行了系統的梳理，對知識產權犯罪量刑中有關基本原則、適用方法以及七個具體罪名的刑罰適用進行了研究，提出了初步的量刑規范意見。
《關于常見知識產權犯罪的量刑指引》
上海市高級人民法院知識產權審判庭
為統一知識產權刑事審判標準，規范量刑尺度，切實提高知識產權刑事審判質量，加大知識產權刑事司法保護力度，根據刑法、刑事司法解釋的相關規定，結合本市知識產權刑事審判工作實際，兼顧本市經濟社會發展水平，制定本指引。
一、總則
知識產權犯罪的量刑，應當遵循我國刑法以及最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》、上海市高級人民法院《<關于常見犯罪的量刑指導意見>的實施細則》關于總則的相關規定，結合知識產權刑事司法政策和知識產權犯罪本身的特點，確定量刑的指導原則和基本方法。
（一）量刑指導原則
1.量刑應當遵循嚴格保護知識產權原則，服務國家創新驅動發展戰略和上海具有全球影響力的科技創新中心建設，適應知識產權刑事司法保護的實際需求。
2.量刑應當遵循罪責刑相適應原則，做到懲罰與預防并重，寬嚴相濟、罰當其罪，確保裁判法律效果和社會效果的統一。
3.量刑應當客觀、全面把握不同時期經濟社會發展和國際、國內知識產權司法保護形勢的變化，確保刑法任務的實現；對于同一時期內案情相似的案件，所判處的刑罰應當基本相當。
（二）量刑適用方法
1．緩刑的適用
（1）對擬宣告刑為三年以下有期徒刑、拘役且符合刑法總則規定的緩刑適用條件的犯罪分子，可以依法宣告緩刑；對符合前述情形且不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑。
（2）對于法定刑在三年以上有期徒刑、具有減輕處罰情節，認罪悔罪并退出全部違法所得的，可以適用緩刑。
（3）有下列情形之一的，一般不適用緩刑：①因侵犯知識產權被刑事處罰或者行政處罰后，再次侵犯知識產權構成犯罪的；②拒不交出違法所得的；③不具有悔罪表現的；④共同犯罪中情節嚴重的主犯；⑤犯罪金額特別巨大或者社會影響特別大的；⑥犯罪對象系食品、藥品、母嬰幼兒專用品以及其他危害人身安全產品的（但經鑒定假冒產品與正品質量相當的除外）；⑦被數罪并罰的；⑧其他不宜適用緩刑的情形。
2．罰金刑的適用
（1）罰金刑在知識產權犯罪刑罰體系中具有重要地位，通過加大對犯罪分子罰金刑的適用力度，提高其犯罪的經濟成本，剝奪其再犯的能力。
（2）確定罰金數額應當綜合考慮犯罪的違法所得、非法經營數額、給權利人造成的損失、社會危害性等情節，罰金數額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經營數額的50%以上一倍以下確定。根據犯罪對象件（份、張、部）數確定量刑幅度的案件，可以參考同一量刑幅度內依據非法經營數額、違法所得數額所對應的罰金刑進行綜合考慮，確定該案的具體罰金刑。
（3）同一案件中，針對同一犯罪行為，如果按照違法所得數額倍數確定的罰金數額與按照非法經營數額比例確定的罰金數額存在差距較大的，在符合罪責刑相適應原則的前提下，宜從重確定罰金數額。
（4）對于未銷售的侵權產品案件，可按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算非法經營數額，從而確定罰金數額。對于無法查清實際銷售價格、標價和售價平均價的案件，按照被侵權產品市場中間價計算非法經營額并確定罰金數額；若據此確定的罰金數額畸高、不符合罪責刑相適應原則的，應區分是否系奢侈品、并充分考慮犯罪未遂情節，從輕或者減輕確定相應的罰金刑。
3．禁止令、從業禁止的適用
（1）對于依法宣告緩刑或者判處管制的犯罪分子，可以根據情況同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期內或者管制執行期間從事與知識產權有關的特定活動，或禁止其進入特定區域、場所，接觸特定的人。
（2）假冒注冊商標商品或者銷售假冒注冊商標商品系食品、藥品、母嬰幼兒專用品、農藥、獸藥、化肥、種子以及其他危害人身安全等產品的，依法宣告緩刑時，一般應同時宣告禁止令。
（3）對于利用職業便利或者違背職業要求實施侵犯知識產權犯罪的犯罪分子，如果犯罪情節特別嚴重或者社會影響特別惡劣的，根據犯罪情況和預防犯罪的需要，在確定宣告刑時也可以禁止其在刑罰執行完畢之日或者假釋之日起三年至五年內從事相關職業活動。
4.認罪認罰案件的量刑
（1）適用認罪認罰從寬制度的案件，應根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》、上海市高級人民法院、上海市人民檢察院《刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作實施細則（試行）》的規定，綜合案件情況，在分則規定的量刑起點和基準刑基礎上，統籌把握量刑從寬幅度。
（2）根據犯罪分子認罪認罰的階段，在分則規定的基準刑基礎上可以減少相應的刑罰量：在偵查階段認罪認罰的，減少基準刑的30%；在審查起訴階段認罪認罰的，減少基準刑的20%；在審判階段認罪認罰的，減少基準刑的10%。
（3）在滿足緩刑適用基本條件的前提下，對適用認罪認罰從寬制度并積極退贓退賠的犯罪分子，依法宣告緩刑。
二、分則
（一）假冒注冊商標罪
1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、并處或者單處罰金幅度內的量刑起點和基準刑
未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，非法經營數額達到五萬元或者違法所得數額達到三萬元；假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額達到三萬元或者違法所得數額達到二萬元，可以在有期徒刑六個月、拘役三個月幅度內確定量刑起點。
假冒一種注冊商標的，在量刑起點的基礎上，非法經營數額每增加六千元，增加一個月刑期，從而確定基準刑；違法所得數額每增加四千元，增加一個月刑期，從而確定基準刑。
假冒兩種以上注冊商標的，在量刑起點的基礎上，非法經營數額每增加四千元，增加一個月刑期，從而確定基準刑；違法所得數額每增加三千元，增加一個月刑期，從而確定基準刑。
2.法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度內的量刑起點和基準刑
未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，非法經營數額超過二十五萬元或者違法所得數額超過十五萬元，假冒兩種以上注冊商標、非法經營數額超過十五萬元或者違法所得數額超過十萬元，以有期徒刑三年確定量刑起點。
假冒一種注冊商標的，在量刑起點的基礎上，非法經營數額每增加十萬元，增加一個月刑期，從而確定基準刑；違法所得數額每增加六萬元，增加一個月刑期，從而確定基準刑。
假冒兩種以上注冊商標的，在量刑起點的基礎上，非法經營數額每增加六萬元，增加一個月刑期，從而確定基準刑；違法所得數額每增加四萬元，增加一個月刑期，從而確定基準刑。
3.假冒注冊商標并有下列情形的，可以相應確定量刑情節調節比例
（1）假冒注冊商標又銷售假冒注冊商標的商品的，可以增加基準刑的10%以下。
（2）假冒五種以上注冊商標的，可以增加基準刑的10%以下。
（3）假冒注冊商標商品或者銷售假冒注冊商標商品系食品、藥品、母嬰幼兒專用品、農藥、獸藥、化肥、種子以及其他危害人身安全等產品的，可以增加基準刑的10%以下，但經鑒定假冒產品與正品質量相當的除外。
（二）銷售假冒注冊商標的商品罪
1.既遂案件
（1）法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、并處或者單處罰金幅度內的量刑起點和基準刑
①銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額達五萬元的，可以在有期徒刑六個月、拘役三個月幅度內確定量刑起點。
②在量刑起點的基礎上，可以根據銷售金額等其他影響量刑的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。有下列情形之一的，增加相應的刑罰量：銷售金額每增加六千元，增加一個月刑期；其他可以增加刑罰量的情形。
（2）法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度內的量刑起點和基準刑
①銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額達二十五萬元的，以三年有期徒刑確定量刑起點。
②在量刑起點的基礎上，可以根據銷售金額等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。有下列情形之一的，增加相應的刑罰量：銷售金額每增加十萬元，增加一個月刑期；其他可以增加刑罰量的情形。
2.未遂案件，按照實際銷售價格或標價認定未銷售商品貨值金額的
（1）法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、并處或者單處罰金幅度內的量刑起點和基準刑
①銷售明知是假冒注冊商標的商品，未銷售貨值金額達十五萬元的；銷售金額不滿五萬元，但已銷售金額與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在十五萬元以上的，可以在有期徒刑六個月、拘役三個月幅度內確定量刑起點。
②在量刑起點的基礎上，可以根據貨值金額等其他影響量刑的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。有下列情形之一的，增加相應的刑罰量：貨值金額每增加三千元，增加一個月刑期；其他可以增加刑罰量的情形。
（2）法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度內的量刑起點和基準刑
①銷售明知是假冒注冊商標的商品，未銷售貨值金額達二十五萬元的，以三年有期徒刑確定量刑起點。
②在量刑起點的基礎上，可以根據貨值金額等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。有下列情形之一的，增加相應的刑罰量：貨值金額每增加十萬元，增加一個月刑期；其他可以增加刑罰量的情形。
3.未遂案件，按照被侵權產品的市場中間價格認定未銷售普通商品貨值金額的
（1）法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、并處或者單處罰金幅度內的量刑起點和基準刑
①銷售明知是假冒注冊商標的商品，未銷售普通商品貨值金額達十五萬元的；銷售金額不滿五萬元，但已銷售金額與尚未銷售的假冒注冊商標商品的貨值金額合計在十五萬元以上的，可以在有期徒刑六個月、拘役三個月幅度內確定量刑起點。
②在量刑起點的基礎上，可以根據貨值金額等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。有下列情形之一的，增加相應的刑罰量：貨值金額每增加三千元，增加一個月刑期；其他可以增加刑罰量的情形。
（2）法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度內的量刑起點和基準刑
①銷售明知是假冒注冊商標的商品，未銷售普通商品貨值金額達二十五萬元的，以三年有期徒刑確定量刑起點。
②在量刑起點的基礎上，可以根據貨值金額等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。有下列情形之一的，增加相應的刑罰量：貨值金額每增加十五萬元，增加一個月刑期；其他可以增加刑罰量的情形。
4.未遂案件，按照被侵權產品的市場中間價格認定未銷售奢侈品貨值金額的
（1）法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、并處或者單處罰金幅度內的量刑起點和基準刑
①銷售明知是假冒注冊商標的商品，未銷售奢侈品貨值金額達十五萬元的；銷售金額不滿五萬元，但已銷售金額與尚未銷售的假冒注冊商標的商品的貨值金額合計在十五萬元以上的，可以在有期徒刑六個月、拘役三個月幅度內確定量刑起點。
②在量刑起點的基礎上，可以根據貨值金額等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。有下列情形之一的，增加相應的刑罰量：貨值金額每增加三千元，增加一個月刑期；其他可以增加刑罰量的情形。
（2）法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度內的量刑起點和基準刑
①銷售明知是假冒注冊商標的商品，未銷售奢侈品貨值金額達二十五萬元的，以三年有期徒刑確定量刑起點。
②在量刑起點的基礎上，可以根據貨值金額等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。有下列情形之一的，增加相應的刑罰量：貨值金額每增加一百萬元，增加一個月刑期；其他可以增加刑罰量的情形。
5.銷售假冒注冊商標的商品犯罪案件中其他應當考慮的情節
（1）對于銷售假冒注冊商標的商品罪未遂案件，司法解釋規定以十五萬元為入罪金額、以二十五萬元為三年以上有期徒刑調檔金額，具體量刑時，可以根據刑法總則關于犯罪未遂的相關規定予以適用。
（2）銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度，或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內酌情從重處罰。
（3）銷售假冒注冊商標商品系食品、藥品、母嬰幼兒專用品、農藥、獸藥、化肥、種子以及其他危害人身安全等產品的，可以增加基準刑的10%以下（但經鑒定假冒產品與正品質量相當的除外）。
（三）非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪
1.既遂案件，法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、并處或者單處罰金幅度內的量刑起點和基準刑
偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造一種商標標識的，商標標識數量達二萬件，或者非法經營數額達五萬元，或者違法所得數額達三萬元的，可以在有期徒刑六個月、拘役三個月幅度內確定量刑起點。
偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造兩種以上商標標識的，商標標識數量達一萬件，或者非法經營數額達三萬元，或者違法所得數額達二萬元的，可以在有期徒刑六個月、拘役三個月幅度內確定量刑起點。
偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造一種商標標識的，商標標識數量二萬件以上不滿十萬件、或者非法經營數額五萬元以上不滿二十五萬元、或者違法所得數額三萬元以上不滿十五萬元的，在量刑起點的基礎上，商標標識數量每增加兩千五百件、或者非法經營數額每增加六千元、或者違法所得數額三萬元以上不滿十五萬元的，刑期增加一個月。
偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造兩種以上商標標識的，商標標識數量一萬件以上不滿五萬件、或者非法經營數額三萬元以上不滿十五萬元、或者違法所得數額二萬元以上不滿十萬元的，在量刑起點的基礎上，商標標識數量每增加一千二百件、或者非法經營數額每增加三千五百元、或者違法所得數額每增加兩千五百元，刑期增加一個月。
2.既遂案件，法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度內的量刑起點和基準刑
偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造一種商標標識，商標標識達十萬件，或者非法經營數額達二十五萬元，或者違法所得數額達十五萬元的，以有期徒刑三年確定量刑起點。
偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造兩種以上商標標識，商標標識達五萬件，或者非法經營數額達十五萬元，或者違法所得數額達十萬元的，以有期徒刑三年確定量刑起點。
偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造一種商標標識，在量刑起點的基礎上，商標標識數量每增加四萬件，刑期增加一個月。偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造兩種以上商標標識，在量刑起點的基礎上，商標標識數量每增加三萬件，刑期增加一個月。
偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造一種商標標識非法經營數額在二十五萬元以上、或者違法所得數額在十五萬元以上的；偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造兩種以上商標標識，非法經營數額在十五萬元以上、或者違法所得數額在十萬元以上的，參照本指引關于假冒注冊商標罪的量刑規定處罰。
3.未遂案件，法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、并處或者單處罰金幅度內的量刑起點和基準刑
銷售他人偽造、擅自制造的一種商標標識，尚未銷售的商標標識數量在六萬件以上的；部分銷售他人偽造、擅自制造的一種商標標識，已銷售標識數量不滿二萬件、但與尚未銷售標識數量合計在六萬件以上的，可以在有期徒刑六個月、拘役三個月幅度內確定量刑起點。
銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上商標標識，尚未銷售的商標標識數量在三萬件以上的；部分銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上商標標識，已銷售標識數量不滿一萬件、但與尚未銷售標識數量合計在三萬件以上的，可以在有期徒刑六個月、拘役三個月幅度內確定量刑起點。
銷售他人偽造、擅自制造的一種商標標識，尚未銷售的商標標識數量在六萬件以上不滿十萬件的；部分銷售他人偽造、擅自制造的一種商標標識，已銷售標識數量不滿二萬件，但與尚未銷售標識數量合計在六萬件以上不滿十萬件的，在量刑起點的基礎上，數量每增加一千五百件，刑期增加一個月。
銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上商標標識，尚未銷售的商標標識數量在三萬件以上不滿五萬件的；部分銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上商標標識，已銷售標識數量不滿一萬件，但與尚未銷售標識數量合計在三萬件以上不滿五萬件的，在量刑起點的基礎上，數量每增加一千件，刑期增加一個月。
4.未遂案件，法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度內的量刑起點和基準刑
銷售他人偽造、擅自制造的一種商標標識，尚未銷售的商標標識數量在十萬件以上的，或者銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上商標標識，尚未銷售的商標標識數量在五萬件以上的，以有期徒刑三年確定量刑起點。
銷售他人偽造、擅自制造的一種商標標識，尚未銷售的商標標識數量在十萬件以上的，在量刑起點的基礎上，數量每增加六萬件，刑期增加一個月。
銷售他人偽造、擅自制造的兩種以上商標標識，尚未銷售的商標標識數量在五萬件以上的，在量刑起點的基礎上，數量每增加四萬件，刑期增加一個月。
5.其他情形的，可以相應確定量刑情節調節比例
（1）既有非法制造注冊商標標識、又有銷售同種非法制造的注冊商標標識的，以非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪定罪，在法定刑幅度內酌情從重處罰。對于非法制造注冊商標標識、又銷售不同種非法制造的注冊商標標識的，對件數或者犯罪金額累計計算，并在相應量刑幅度進行量刑；既有件數又有犯罪金額的，在處罰較重的法定刑或者同一法定刑幅度內酌情從重處罰。
（2）對于既符合偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造商標標識件數定罪量刑標準，又具備可按照非法經營數額或者違法所得數額定罪量刑情形的，按照從重的量刑情形進行處罰。
（四）侵犯著作權罪
1.法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、并處或者單處罰金幅度內的量刑起點和基準刑
侵犯著作權違法所得數額達三萬元，或者非法經營數額達五萬元，或者復制品數量達五百張（份），或者信息網絡傳播他人作品數量達五百件（部），或者信息網絡傳播他人作品實際被點擊數達五萬次，或者以會員制方式信息網絡傳播他人作品注冊會員數達一千人的，可以在有期徒刑六個月、拘役三個月幅度內確定量刑起點。
在量刑起點的基礎上，根據侵犯著作權的金額、數額、侵權客體情況、犯罪手法等影響犯罪構成的犯罪事實，確定基準刑。違法所得數額每增加三千五百元、非法經營數額每增加六千元、復制品數量每增加六十張（份）、信息網絡傳播他人作品數量每增加六十件（部）、作品實際被點擊數每增加六千次、注冊會員數每增加一百二十人，增加一個月刑期。
2.法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度內的量刑起點和基準刑
侵犯著作權違法所得數額達十五萬元，或者非法經營數額達二十五萬元，或者復制品數量達二千五百張（份），或者信息網絡傳播他人作品數量達二千五百件（部），或者信息網絡傳播他人作品實際被點擊數達二十五萬次，或者以會員制方式信息網絡傳播他人作品注冊會員數達五千人的，以有期徒刑三年確定量刑起點。
在量刑起點的基礎上，根據侵犯著作權的金額、數額、侵權客體情況、犯罪手法等影響犯罪構成的犯罪事實，確定基準刑。違法所得數額每增加二萬五千元、非法經營數額每增加四萬元、復制品數量每增加四百張（份）、信息網絡傳播他人作品數量每增加四百件（部）、作品實際被點擊數每增加四萬次、注冊會員數每增加八百人，增加一個月刑期。
3.通過信息網絡傳播侵權作品行為的特殊規定
通過信息網絡向公眾傳播他人作品，同時符合非法經營數額二萬五千元以上不滿五萬元、或者傳播他人作品數量二百五十件（部）以上不滿五百件（部）、或者傳播他人作品實際被點擊數達二萬五千次以上不滿五萬次、或者注冊會員數五百人以上不滿一千人等兩項或兩項以上情形的，可以在有期徒刑六個月、拘役三個月幅度內確定量刑起點。
4.行為人犯侵犯著作權罪，其行為符合一項或者數項量刑標準的，按照較重的量刑幅度從重處罰。
5.權利人損失得到完全賠償的，數額較大的可以相對不起訴，數額巨大的可以從輕處罰。
（五）侵犯商業秘密罪
1.法定刑在三年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金幅度內的量刑起點和基準刑
給商業秘密的權利人造成損失數額達五十萬元的，可以在有期徒刑六個月、拘役三個月幅度內確定量刑起點。
給商業秘密的權利人造成損失數額達五十萬元以上不滿二百五十萬元，在量刑起點的基礎上，損失數額每增加六萬元的，增加一個月刑期。
2.法定刑在三年以上七年以下有期徒刑幅度內的量刑起點和基準刑
給商業秘密的權利人造成損失數額達二百五十萬元的，以有期徒刑三年確定量刑起點。
給權利人造成損失數額二百五十萬元以上不滿一千萬元的，在量刑起點的基礎上，給權利人造成損失數額每增加二十萬元的，增加刑期一個月。
給權利人造成損失數額或者非法獲利金額達一千萬元以上的，根據具體案情處理。
3.侵犯商業秘密犯罪案件中其他應當考慮的情節
（1）公開披露商業秘密并給權利人造成重大損失的，可以酌情從重處罰。
（2）單位員工違反與權利人保守商業秘密的要求，侵犯原單位商業秘密的，可以酌情從重處罰。
（3）給權利人造成的重大損失得到完全賠償的，可以相對不起訴，給權利人造成特別嚴重后果得到完全賠償的，可以從輕處罰。
