經典案例
首頁>>經典案例來源： 作者： 發布日期：2019-07-31
2019年6月17日，國家禁毒委員會辦公室發布了《2018年中國毒品形勢報告》，報告指出，全國在2018年共破獲毒品犯罪案件10.96萬起，抓獲毒品犯罪嫌疑人13.74萬名，繳獲各類毒品67.9噸，查處吸毒人員71.7萬人次。從這些數據可以看出，我國的毒品犯罪仍然“如火如荼”，律師更應該迎難而上。下面針對毒品犯罪案件，探討四個方面的問題。
一、毒品犯罪中“主觀明知”的問題
走私、販賣、運輸毒品，主觀故意中的“明知”,是指行為人知道或者應當知道所實施的是走私、販賣、運輸毒品的行為。毒品案件的量刑很重，犯罪嫌疑人被抓獲之后，通常不認罪；在人贓并獲的情況下，常常以不知情作為辯解理由。由于毒品犯罪是故意犯罪，所以如何認定“主觀明知”非常重要。“主觀明知”是一種心理狀態，在犯罪嫌疑人不承認的情況下，要從客觀上判斷，在具備一定基礎的情況下進行推定。關于如何推定，2008年的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）和2012年的《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》（以下簡稱《公安機關立案追訴標準（三）》）都有相應的規定。
實踐中，認定犯罪嫌疑人“明知”不能僅憑其供述，而應當依據其實施毒品犯罪的過程、毒品被查獲時的情形，結合其年齡、閱歷、智力進行綜合分析。《公安機關立案追訴標準（三）》中列舉了九種可以認定犯罪嫌疑人“明知”的情形，有一定合理性，但也出過一些問題，容易導致誤判。
比如第五種情形，“為獲取不同尋常的高額或者不等值的報酬為他人攜帶、運輸、寄遞、收取物品，從中查獲毒品的”。關鍵就在如何判斷報酬是高額、不等值的。現實中，被告人、辯護人往往說報酬是合理的，或者只是略高；但辦案機關就認為是不同尋常的高。有這樣一個案例：一個被告人受朋友之托，從廈門開車運一臺變壓器到廣州，運費6000元，把各項成本扣除之后，凈得2000元左右。后來公安機關在變壓器內查獲了八公斤可卡因。公安機關認為，2000元是不同尋常的高額報酬。但是這八公斤可卡因的價值，折合成人民幣大概在770萬元。這樣來看，2000元運費根本不算高，被告人如果知情，是無論如何也不會承運的。
第六種情形，“采用高度隱密的方式攜帶、運輸物品，從中查獲毒品的”。在實踐中經常遇到這樣的情況，被告人受托為他人攜帶一個包裹，托運人說是一點土特產。（中國人的習慣，是不好意思把人家的包裹打開查驗的，而且即便打開，往往也發現不了異常。）最后卻被警方發現了毒品。這時要做出一個合理解釋，使辦案機關相信被告人是被騙的，就很難了。
第八種情形，“行程路線故意繞開檢查站點,在其攜帶、運輸的物品中查獲毒品的”。注意是故意繞開檢查站點，而不是繞路，有的時候行為人雖然繞路了，但是路上可能檢查站點更多，查得更嚴。不能僅僅根據繞路去認定明知。
第九種情形，“以虛假身份、地址或者其他虛假方式辦理托運、寄遞手續，在托運、寄遞的物品中查獲毒品的”。生活中有人不愿意泄露個人信息而使用虛假信息，也完全可以理解。我國在2018年5月1日才正式實施了《快遞暫行條例》，其中第二十二條規定，收寄快遞要實名，但在這之前一直沒有正式的規定。試想，一個公民收快遞時未使用真實信息，但是恰恰被查出毒品，若以此推定“明知”，實在冤枉。再比如網購、訂外賣，很多人都不用自己的真實信息，一旦發現毒品就認定其“明知”，顯然是不合理的。
從辯護人的角度來說，要反駁這種推定，首先需要反駁基礎事實。因為這九種情形，都是規定在一定的基礎事實之上，再推定“明知”。可以先證明用以推定“明知”的基礎不存在，比如沒有故意繞路，沒有獲得不同尋常的高額報酬，然后再依照前置條件來辯護。
推定“主觀明知”是有兩個前置條件的：第一，沒有證據證明確屬被蒙騙；第二，被告人不能作出合理解釋。這兩個前置條件，為辯護“主觀不明知”提供了方向。關于這兩點，各種正式文件中沒有做進一步解釋，只能結合司法實踐和基本理論來解釋。
有證據證明確屬被蒙騙，指的是有充分證據，或者至少有優勢證據能證明，被告人是被蒙騙而參與毒品犯罪的。按照通行的證據采信原則，辯方提交的證據，不要求達到確實充分的標準，只要達到優勢證據的標準就可以。
至于“合理解釋”，有一個和它對立的概念叫“幽靈抗辯”，即一個難以查證的抗辯理由。一個解釋被認定為合理解釋，需要符合邏輯和經驗法則、自然法則，不能漏洞百出，要有可供查證的具體線索。在司法實踐中，常有辯護人認為自己的解釋合理，但辦案機關認為無法查證的情況。這時候辯護人要提供證據，來印證被告人的解釋可能是真的。注意是“可能”，不要求證據確實充分，甚至不要求達到優勢證據的標準，只要能支持被告人的解釋，達到不能排除合理懷疑的程度即可。
《刑事審判參考》第1015號案例，很能說明這個問題。被告人駱小林從成都去云南，之后回成都的路上，警方從他的車里發現大量冰毒，一審法院就判了他死刑；二審法院以事實不清發回重審。后來辯護人提出：據駱小林供述，他是被一個叫“二哥”的人雇傭，一起從成都去云南，“二哥”另外還帶了兩個人。到了云南之后，二哥一伙人曾經把車開出去，將駱小林一人留在賓館里，回來之后，就讓駱小林自己開車回成都，路上被查獲毒品。辯護人提交了照片證據，證明駱小林從成都去云南的路上，曾因超速被交管部門罰款。照片顯示車里的確是坐著四個人。這就說明駱小林的解釋很可能是真的。后來，檢察院撤訴做補充偵查，補充偵查之后沒能進一步排除懷疑，沒有再起訴。這是一個很典型的案例。
二、毒品的純度問題
毒品的純度關系到量刑，甚至適用死刑的問題。
我國《刑法》第三百五十七條第二款明確規定：“毒品的數量以查證屬實的走私、販賣、運輸、制造、非法持有的毒品數量計算，不以純度折算”。但是，2014年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要 》（以下簡稱《武漢會議紀要》）中指出：“辦理毒品犯罪案件，無論毒品純度高低，一般均應將查證屬實的毒品數量認定為毒品犯罪的數量，并據此確定適用的法定刑幅度，但司法解釋另有規定或者為了隱蔽運輸而臨時改變毒品常規形態的除外。涉案毒品純度明顯低于同類毒品的正常純度的，量刑時可以酌情考慮。”
所謂“司法解釋另有規定”，有兩處相關內容：1、2000年的最高法《關于審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》中提到，對杜冷丁和鹽酸二氫埃托啡針劑及片劑，要按照有效藥物成分的含量來計算毒品數量。2、2016年最高法《關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》中要求，國家定點生產企業按照標準規格生產的麻醉藥品或者精神藥品被用于毒品犯罪的，根據藥品中毒品成分的含量認定涉案毒品數量。
另外，所謂“為了隱蔽運輸而臨時改變毒品常規形態的”，比如溶在紅酒里邊，可以將溶液蒸餾之后得到的純度較高的毒品數量，作為量刑的依據。
毒品純度對量刑，尤其對是否判處死刑的影響是很直接的。在毒品的終端消費市場，海洛因的正常純度為5%到60%左右；冰毒的正常純度為50%到99%；甲基苯丙胺片劑的正常純度為5%到30%；氯胺酮正常純度為60%到99%。《大連會議紀要》中規定，如果毒品的純度明顯偏低，是摻假之后才達到了判處死刑的數量標準的，可以不判死刑。在制毒案件中，如果繳獲的毒品全部是液態，被告人還沒有制出毒品晶體，這個時候判處死刑要特別的慎重。
舉一個毒品純度直接影響死刑判決的案例，《刑事審判參考》第367號案例，張玉梅、劉玉堂、李永生販賣毒品案。案中這三人販賣海洛因657克。在2003年，這個量相當大，所以一審、二審的判決，三個人都是死刑立即執行。但是最高人民法院復核的時候，都沒有核準。理由是，涉案海洛因經鑒定含量為17.33%，如果這樣折算，實際只有110克左右。雖然說毒品數量不需折算，但是如果從折算角度考慮，根本達不到死刑線。
由此可以看出，法官在量刑時，還是會考慮折算的。
此外，還須注意制毒過程中廢液、廢料的毒品含量問題。《武漢會議紀要》中提到，在制毒案件中，成品、半成品都要計入制造毒品的數量；對無法加工出成品、半成品的廢液、廢料則不計入。這就涉及到如何區分廢液、廢料與半成品的問題，實踐中是按照其中的毒品成分來區分的。辦理制毒案件時，對廢液、廢料中的毒品含量要進行鑒定。在《刑事審判參考》第1196號案件和1228號案件中，明確了毒品含量在0.2%以下的，才可以認定為廢液、廢料。因為在這個標準以下再提純，所需支付的成本比所得毒品的價值還要高。
關于哪些情況下應當做毒品含量的純度鑒定，兩高一部《辦理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、稱量、取樣和送檢程序若干問題的規定》中，第三十三條列出了五種情形：
（一）犯罪嫌疑人、被告人可能被判處死刑的；
（二）查獲的毒品系液態、固液混合物或者系毒品半成品的；
（三）查獲的毒品可能大量摻假的；
（四）查獲的毒品系成分復雜的新類型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判處七年以上有期徒刑的；
（五）人民檢察院、人民法院認為含量鑒定對定罪量刑有重大影響而書面要求進行含量鑒定的。
接下來又涉及到一個實踐中常見的問題，在未查獲毒品的情況下，毒品純度的計算問題。被告人被抓的時候，可能已經進行了多次的毒品犯罪了，前面幾次的毒品早已經被轉賣，甚至吸食盡了。對往次毒品的純度認定，司法實踐中的做法往往是，如果沒有證據證明以前賣出的毒品可能存在純度極低的情況，就推定其含量皆正常。
要證明往次的毒品可能是純度較低的，就需要從口供、證言著手。比如有吸毒分子提到，某次買的毒品摻假、質量不好，或者發生過退換貨。如果有這種證言，就完全有理由懷疑該批毒品可能純度極低，以此動搖法官對毒品純度正常的確信。
三、毒品犯罪既遂的認定標準問題
（一）運輸毒品罪，運輸毒品的既遂標準一般采用“起運說”。
（二）制造毒品罪，按照通說是行為犯。制造毒品行為，要實行到一定的程度，才能認定為既遂，但并不要求把毒品完全制造成功。《大連會議紀要》中規定，購進制造毒品的設備和原料，開始著手制造毒品，但尚未制造出粗制毒品或者半成品的以未遂論。這里涉及到對粗制毒品、半成品的認定問題。
以冰毒為例，它的成分是甲基苯丙胺的鹽酸鹽。它的半成品一般是指含有甲基苯丙胺成分的液體，俗稱“冰油”。將“冰油”加入鹽酸之后，形成鹽酸鹽結晶，提純之后才是冰毒。從制毒過程上分析，冰油狀態就是半成品；形成鹽酸鹽結晶之后，還含有很多的雜質，口感非常不好，可以稱之為粗制毒品；去除雜質、提純后才是正常的冰毒。
（三）販賣毒品罪，它的既遂標準屢屢引起爭議。在很多販賣毒品案件中，辯護人都提出過犯罪未遂的辯護意見，但是被采納者寥寥無幾。
販賣毒品罪有三種形式，其中最完整的一種形式，是指先買后賣，即倒賣行為；還有兩種不完整的形式，一種是為賣而買的行為；另一種是只有出售的行為。針對“為賣而買”的行為來說，只要買到了毒品就是既遂；至于出售毒品的行為，只要賣出了就是既遂。
《武漢會議紀要》中提到，“販毒人員被抓獲后，對于從其住所、車輛等處查獲的毒品，一般均應認定為其販賣的毒品”。對于這種情形，辯護人很少做犯罪未遂的辯護，法院也回避這個問題，其實以正常的理論，此情形應被認定未遂。這涉及到“推定”的問題，認定在嫌疑人的車輛、住處發現的毒品也是用于販賣，已經是一次推定了。按照通說，只能推定一次。如果在第一次推定為販賣的基礎上，再次推定為既遂，是違反一般原則的。這里可以作為一個辯護觀點進行嘗試。
但要注意，在販賣毒品罪案件中，被告人大多被認定為既遂。第一個原因，是國家對毒品犯罪的高壓打擊政策。第二個原因，是刑法理論主流觀點認為，販賣毒品罪是行為犯，只要販賣行為已經著手實行到一定程度，就是既遂了，并不要求已經完成毒品從賣家到買家的轉移。
早在2008年制定《大連會議紀要》的時候，法官們就想著把既遂、未遂的問題寫進去，由于爭議太大，最終放棄了。在2008年9月24號，時任最高人民法院副院長的張軍同志有一個講話，其中談到關于毒品犯罪的既遂、未遂問題。最高人民法院的做法一直是，原則上不按照關于未遂的刑法理論處理具體案件；但是對于實踐中出現的極為典型的未遂案件，應當按照未遂犯來處罰；在毒品犯罪既遂與未遂的認定上，應當以有利于嚴厲懲罰犯罪為原則，具體判定時如產生爭議，把握不準的，應按照從嚴打擊犯罪的要求，認定為既遂。
以下兩類情況算是極為典型的未遂案件了：
1、不能犯未遂，比如《刑事審判參考》第208號案件。案中販賣毒品的是一個公安特情人員，他向蘇某販賣的毒品是假毒品，當然不可能構成既遂。再如《刑事審判參考》第037號案件，胡斌、張筠筠等故意殺人、運輸毒品案。把石塊當作毒品販賣，肯定不能構成毒品犯罪的既遂。現實中把白糖、面粉當作毒品來販賣、運輸的并不少見，這些情況認定為未遂，不會有爭議。
2、沒有進入交易環節，可以認定為未遂。司法機關普遍認為，販賣毒品行為的既遂標準應采用“進入交易說”的理論。交易毒品的雙方約定了交易地點后，尚未見面，在去往交易地點的途中即被抓獲的，對于買方，因其尚未與賣方進行實際交易，應認定為犯罪未遂；但對于賣方，仍應認定為犯罪既遂，因為它是為賣而買到毒品，或者為賣而通過走私、制造獲得了毒品。
這又涉及到另一個問題，對“進入交易環節”的理解。曾經有人將“進入交易環節”解釋為“進入交易場所”，這顯然已經跟不上當前復雜的毒品犯罪形勢了。常見的以快遞郵寄毒品的案件，根本不存在物理空間上的交易場所。這個問題在司法上也沒有明確的定論。當不屬于極為明顯的“未進入交易環節”情形，控辯雙方產生爭議時，法院肯定會按照從嚴打擊犯罪的要求，認定為既遂。
四、毒品犯罪共犯的罪責比較問題
《大連會議紀要》指出，要從犯意提起、具體行為分工、出資和實際分得毒贓多少，以及共犯之間相互關系等方面，比較各個共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，為主出資者、毒品所有者或者起意、策劃、糾集、組織、雇傭、指使他人參與犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者輔助作用的是從犯。
以制造毒品罪為例，重點打擊的是四種人：1、出資者；2、制毒師傅；3、制毒現場的指揮管理人員；4、能夠購進制毒原料或者有獨家銷售途徑的人。
現實中的毒品犯罪案件，很難做到將所有犯罪嫌疑人同時抓獲。在這種情況下如何區分責任，《武漢會議紀要》中列舉了三種情形：1、對于部分共同犯罪人未到案的案件，在案被告人與未到案共同犯罪人均屬罪行極其嚴重，即使共同犯罪人未到案也不影響對在案被告人適用死刑的，可以依法判處在案被告人死刑；2、在案被告人的罪行不足以判處死刑，或者共同犯罪人歸案后全案只宜判處其一人死刑的，不能因為共同犯罪人未到案而對在案被告人適用死刑；3、在案被告人與未到案共同犯罪人的罪責大小難以準確認定，進而影響準確適用死刑的，不應對在案被告人判處死刑。以上幾種情形，都是只宜判處一個死刑的情況；如果是可以判處多個死刑的情況，考慮上就沒有這么嚴格了。
現實中有的法官認為，一個案子的毒品數量已達死刑線，就必須判處一個人死刑。責任最大的被告人沒有在案，就可以把責任較小的被告人的責任拔高，判為死刑。這種觀點是錯的。按照《<大連會議紀要>的理解與適用》的文件精神，不能因為罪行最嚴重的主犯因有立功、自首等法定從輕處罰情節未被判處死刑立即執行，而對罪行相對較輕的主犯判處死刑立即執行。由此可知，更不能因責任較重的主犯不在案，而對罪責較輕的其他人判處死刑了。
一個案件判處多個死刑，要達到一定條件：1、涉案毒品數量要達到巨大以上。（“巨大”的認定標準，沒有官方文件依據。在北方，毒品犯罪不是非常泛濫的地區，一般要達到十公斤以上；在南方，像廣東、云南，要達到20公斤以上才能算是巨大。）2、兩名以上主犯的罪責均很突出，或者罪責稍次的主犯具有法定、重大酌定從重處罰情節。判處二人以上死刑符合罪刑相適應原則，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判處。
最后，還要注意全案的量刑平衡。《武漢會議紀要》指出，對于販賣毒品案件中的上下家，要結合其販毒的數量、次數及對象范圍，犯罪的主動性，對促成交易所發揮的作用，犯罪行為的危害后果等因素，綜合考慮其主觀惡性和人身危險性，慎重、穩妥地決定死刑適用。
對于買賣同宗毒品的上下家，涉案毒品數量剛超過實際掌握的死刑數量標準的，一般不能同時判處死刑；上家主動聯絡銷售毒品，積極促成毒品交易的，通常可以判處上家死刑；下家積極籌資，主動向上家約購毒品，對促成毒品交易起更大作用的，可以考慮判處下家死刑。涉案毒品數量達到巨大以上的，也要綜合上述因素決定死刑適用，同時判處上下家死刑符合罪刑相適應原則，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判處。
一案中有多名共同犯罪人、上下家針對同宗毒品實施犯罪的，可以綜合運用上述毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑適用原則予以處理。
辦理毒品犯罪案件，應當盡量將共同犯罪案件或者密切關聯的上下游案件進行并案審理；因客觀原因造成分案處理的，辦案時應當及時了解關聯案件的審理進展和處理結果，注重量刑平衡。
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