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引言

實際施工人與轉包人或者違法分包人之間約定了仲裁條款，實際施工人不得以《建設工程施工合同解釋》第二十六條為依據起訴發包人。

案情簡介

杰出公司以實際施工人的身份向法院起訴承包人中交公司、發包人蘭渝公司，中交公司在答辯期間提出管轄異議：杰出公司與其簽訂的《施工總價承包合同》第二十四條明確約定了仲裁條款，排除了人民法院的主管范圍，法院無管轄權。

法院審判觀點

二審法院經審理認為：當事人之間產生糾紛，可以選擇向法院起訴，也可以依照仲裁條款將糾紛提交約定的仲裁機構。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱《建設工程施工合同解釋》）第二十六條的規定，杰出公司以實際施工人的身份起訴承包人中交公司時，可以追加發包人蘭渝公司為共同被告。但蘭渝公司只在中交公司欠付杰出公司工程款的范圍內承擔責任。因本案訴爭的法律基礎是杰出公司與中交公司之間的建設工程施工合同法律關系，杰出公司向蘭渝公司的代位請求也必須依據杰出公司與中交公司之間的施工總價承包合同，故杰出公司與中交公司約定的仲裁條款同樣應當約束蘭渝公司，法院對本案沒有管轄權。

【律師觀點】

《建設工程施工合同解釋》第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。本條是為保護農民工的合法權益作出的規定。因為建筑業吸收了大量的農民工就業，但由于建設工程的非法轉包和違法分包，造成許多農民工辛苦一年往往還拿不到工資，該條規定包含以下四層意思：

一是實際施工人可以發包人為被告起訴。從建筑市場的情況看，承包人與發包人訂立建設工程施工合同后，往往又將建設工程轉包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。按照合同的額相對性來講，實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利，而不應當向發包人主張權利。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實際施工人與發包人沒有合同關系，這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發放。因此，如果不允許實際施工人向發包人主張權利，不利于對農民工利益的保護。

二是承包人將建設工程非法轉包、違法分包后，建設工程施工合同的義務都是由實際施工人履行。實際施工人與發包人已經全面實際履行了發包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權利義務關系，在這種情況下，如果不允許實際施工人向發包人主張權利，不利于對實際施工人利益的保護。基于此種考慮，《建設工程施工合同解釋》第二十六條規定實際施工人可以向發包人主張權利，但發包人僅在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任，如果發包人已經將工程價款全部支付給承包人的，發包人就不應當再承擔支付工程價款的責任。因此，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，并不會損害發包人的權益。

三是為了方便案件審理，《建設工程施工合同解釋》第二十六條還規定，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，考慮到案件的審理涉及到兩個合同法律關系，如果轉包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實沒有辦法查清，所以人民法院可以根據案件的實際情況追加轉包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人；實際施工人可以發包人、承包人為共同被告主張權利。這樣規定，既能方便查清案件的事實，分清當事人的責任，也便于實際施工人實現自己的權利。

四是《建設工程施工合同解釋》的兩款為一整體，第一款確立了實際施工人工程價款請求權的一般規則，即實際施工人可以依法起訴與其具有合同關系的轉包人、違法分包人；第二款規定了實際施工人工程價款請求權的例外救濟，即實際施工人可以要去發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

本案中，杰出建筑公司主張工程價款的基礎法律關系是其與中交公路公司之間的合同關系，而雙方在合同中約定了仲裁條款，排除了法院管轄權。杰出公司將蘭渝公司、中交公司作為共同被告起訴至人民法院，違背了杰出公司與中交公司通過仲裁處理雙方爭議的約定，也違反了仲裁法第五條“當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協議無效的除外”的規定。